L'environnement dans la jurisprudence de l'OMC

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Un cas particulier

L'environnement dans la jurisprudence de l'OMC

Intervention de Pierre Monnier, conseiller juridique à la délégation permanente de la France auprès de l'OMC.

Bien qu'elles n'y soient pas traitées de façon spécifique, les questions liées à la protection de l'environnement ont exercé une influence notable sur la jurisprudence de l'OMC. Elles ont permis notamment de soulever des questions de procédure fondamentales et ont fait progresser les analyses de l'Organe de règlement des différends (ORD).

La question de la protection de l'environnement est en apparence incongrue ; en soi, elle n'a rien de particulier à l'OMC, puisque les questions environnementales n'y sont jamais traitées spécifiquement mais de manière transversale. Toutefois, on remarque que l'environnement occupe une place importante dans la jurisprudence (un quart des rapports de l'Organe d'appel (1). On mentionnera également, pour autant que la confidentialité de la procédure ne s'en trouve pas affectée, le panel par lequel le décret français interdisant l'amiante est attaqué par le Canada.
En outre, l'environnement a été le catalyseur par lequel la société civile est entrée à l'OMC. On s'attachera à démontrer à cet égard, d'une part, que sur le fond la jurisprudence s'est montrée protectrice de l'environnement et, d'autre part, que l'intrusion de l'environnement a posé des questions de procédure inédites.

La prise en compte des questions environnementales

L'article XX du Gatt témoigne que la question environnementale a été présente dès 1947. Néanmoins, les accords de Marrakech, en particulier, au travers des accords SPS et OTC, ont marqué une prise de conscience plus aiguë de ces questions, notamment par le biais du "principe de précaution".

L'article XX du Gatt 1994

L'article XX du Gatt 1994, reprenant celui de 1947, permet à tout membre de prendre une mesure " nécessaire à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux " (alinéa XX.b) ou " se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationales " (alinéa XX.g).
Dans sa jurisprudence de l'article XX, l'Organe de règlement des différends s'est montré particulièrement soucieux des questions environnementales, que ce soit pour l'application de l'alinéa b ou celle de l'alinéa g.

Jurisprudence de l'article XX
Alinéa b : mesures " nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux ".
S'agissant du test de nécessité, le rapport de panel "États-Unis - Essence reformulée" a confirmé la difficulté pour le défendeur à passer le "test de nécessité" (on rappellera qu'en l'espèce la charge de la preuve pèse sur le défendeur), en concluant que puisque les États-Unis avaient disposé raisonnablement de la possibilité de prendre une mesure alternative qui aurait entraîné un degré d'incompatibilité moindre avec l'accord général, ils n'étaient pas parvenus à démontrer la nécessité de l'incompatibilité de leur réglementation sur l'essence.
Alinéa g : mesures " se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation ".
S'agissant de l'expression "ressources naturelles épuisables" figurant à l'article XX.g, l'Organe d'appel, après avoir remarqué qu'elle a été façonnée il y a plus de cinquante ans, a dit qu'elle devait être interprétée à la lumière des préoccupations actuelles de la Communauté des nations en matière de protection et de conservation de l'environnement. Si l'article XX n'a pas été modifié pendant le cycle d'Uruguay, reconnaît l'Organe d'appel, le préambule de l'accord sur l'OMC montre que les signataires de cet accord étaient, en 1994, tout à fait conscients de l'importance et de la légitimité de la protection de l'environnement en tant qu'objectif de la politique nationale et internationale. Le préambule de l'accord sur l'OMC - qui éclaire non seulement le Gatt 1994 mais aussi les autres accords visés - fait expressément état de "l'objectif de développement durable". Après avoir noté que les conventions et déclarations internationales modernes font souvent référence aux ressources naturelles comme étant à la fois des ressources biologiques et non biologiques (Convention des Nations unies sur le droit de la mer de 1982, programme Action 21, Convention sur la conservation des espèces migratrices appartenant à la faune sauvage), l'Organe d'appel en a déduit que les mesures visant à conserver les ressources naturelles épuisables, qu'elles soient biologiques ou non biologiques peuvent relever de l'article XX.g). Après avoir constaté qu'il serait très difficile de remettre en cause le fait que les tortues marines sont épuisables, étant donné que les sept espèces de tortues marines reconnues figurent toutes aujourd'hui dans l'Annexe I de la Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d'extinction (CITES), l'Organe d'appel a conclu, en l'espèce, que les tortues marines constituent des "ressources naturelles épuisables" aux fins de l'article XX.g) du Gatt 1994.
Avec cette décision très prétorienne, l'Organe d'appel a fait preuve d'une très grande sensibilité aux problèmes d'environnement en introduisant, qui plus est, la notion de "définition évolutive" des termes d'un traité. Lors de l'adoption de ce rapport par l'Organe de règlement des différends, le représentant de l'Inde a fait remarquer que l'OMC protégeait désormais mieux les tortues, puisqu'une mesure pouvait violer le Gatt dès lors qu'elle "visait principalement" à les protéger, que l'Homme, pour lequel il fallait que la mesure attaquée soit "nécessaire".

Le principe de précaution au travers de l'accord SPS

Dans le différend "hormones", l'Organe d'appel s'est montré moins "révolutionnaire" que dans le rapport "crevettes", en refusant prudemment (paragraphe 123) de prendre position sur la question de savoir si le principe de précaution " était admis par les membres comme principe de droit international coutumier ou général ". Il a néanmoins dit que ce principe, " du moins en dehors du droit international de l'environnement, n'avait pas encore fait l'objet d'une formulation faisant autorité ". Le principe de précaution regroupe, dans la jurisprudence de l'OMC relative à l'accord SPS, deux notions : la première concerne le niveau approprié de protection ; la seconde, la possibilité de prendre des mesures temporaires.

Le droit souverain d'un membre pour fixer son niveau approprié de protection
Ainsi qu'il a été rappelé par l'Organe d'appel dans le rapport "hormones", " le principe de précaution est également pris en compte dans le sixième alinéa du préambule (2) et à l'article 3.3 (3). Ces derniers reconnaissent explicitement le droit des membres d'établir leur propre niveau approprié de protection sanitaire, lequel peut être plus élevé (c'est-à-dire plus prudent) que celui qu'impliquent les normes, directives et recommandations internationales existantes ". (paragraphe 124).
Dans son rapport "Australie - Saumons", l'Organe d'appel a levé les dernières ambiguïtés qui pouvaient subsister en la matière, en disant en particulier que rien n'empêchait un membre de " déterminer que son niveau de protection approprié correspond à un "risque nul" (4) ". Mais encore faut-il que le membre use de cette prérogative ; faute de quoi, ce niveau pourrait être établi par les groupes spéciaux à partir du niveau de protection que reflète la mesure SPS attaquée.

Le droit relatif et temporel au bénéfice du doute
L'Organe d'appel a limité le bénéfice du doute dont devrait bénéficier le consommateur, ainsi que le soutenait la Communauté européenne dans le panel "hormones" (5), aux seules mesures provisoires prévues par l'article 5.7 (6) dans lequel, selon les termes mêmes de l'Organe d'appel, "le principe de précaution a été incorporé" (7).
Toutefois, la jurisprudence "Japon -Fruits" a encadré le recours à l'article 5.7 (§ 89), qui " énonce quatre prescriptions auxquelles un membre doit satisfaire pour pouvoir adopter et maintenir une mesure SPS provisoire. Conformément à la première phrase de l'article 5.7, un membre peut provisoirement adopter une mesure SPS si cette mesure est, premièrement, imposée relativement à une situation dans laquelle "les informations scientifiques pertinentes sont insuffisantes" ; et, deuxièmement, adoptée "sur la base des renseignements pertinents disponibles". Conformément à la seconde phrase de l'article 5.7, une telle mesure provisoire ne peut être maintenue que si le membre qui a adopté la mesure, en premier lieu, "s'efforce d'obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque" ; et, en second lieu, "examine en conséquence la mesure (...) dans un délai raisonnable". Ces quatre prescriptions sont de toute évidence cumulatives par nature et sont d'importance égale, aux fins de déterminer la compatibilité avec cette disposition. Chaque fois qu'il n'est pas satisfait à l'une de ces quatre prescriptions, la mesure en cause est incompatible avec l'article 5.7 ".
On constate donc que le principe de précaution, tel qu'il est institutionnalisé, permet, en cas de doute, à un membre de prendre une mesure provisoire, mais il appartient à ce membre, s'il veut prendre une mesure définitive, d'apporter suffisamment d'éléments tendant à prouver que sa mesure est justifiée d'un point de vue scientifique.

Les questions de procédure

Le contentieux de l'environnement a permis de poser trois questions de procédure fondamentales : la question du recours à experts, celle de la transparence et celle de la mise en oeuvre, ou plutôt de la non-mise en oeuvre.

Le recours aux experts

Les cinq panels ayant eu recours aux experts sont des panels "environnement" : UE - Hormones, États-Unis - Crevettes, Australie - Saumons, Japon - Fruits, UE - Amiante.
Or, les dispositions prévues pour le recours à l'expertise sont restées lettre morte. En particulier, le panel a toujours consulté des experts à titre individuel sur le fondement de l'article 13.1 du Mémorandum, sans jamais recourir au groupe consultatif d'experts prévu à l'article 13.2. On peut s'interroger, du reste, pour savoir si cette dernière disposition sera un jour appliquée, dans la mesure où il est humain, pour un panel, de ne pas vouloir ériger un "contre-panel" formé d'experts.
Dans les contentieux SPS, la procédure particulière de recours au groupe consultatif d'experts prévu à l'article 11.2 SPS n'a jamais été utilisée. S'agissant de l'accord OTC, on remarquera également que le panel "amiante" a refusé de recourir, comme l'Union européenne le lui demandait, au groupe d'experts techniques prévu à l'article 14 et à l'annexe 2 de cet accord.
Plus grave encore est l'absence de dispositions ad hoc concernant le choix des experts. Notamment, il n'existe aucun critère concernant les conflits d'intérêts. La question s'est posée de manière accrue dans le panel "amiante" (un expert doit-il être écarté pour sa nationalité, ses travaux passés pour telle ou telle industrie, son engagement gracieux auprès de telle ou telle ONG, etc. ?).
Cette question peut paraître secondaire, jusqu'au moment où l'on réalise qu'un éventuel contentieux sur les organismes génétiquement modifiés (OGM), avec les enjeux financiers colossaux qu'il soulève, sera décidé par quelques experts, choisis arbitrairement par trois panélistes.

La transparence

La question des amicus curiae dans le rapport "crevettes" (§ 47) pose la question fondamentale du caractère intergouvernemental de l'OMC. De fait, en permettant à des ONG d'adresser directement leurs interventions au juge, l'Organe d'appel a conféré davantage de droits aux ONG qu'aux autres membres de l'OMC.
Faut-il rationaliser cette jurisprudence qui matérialise à elle seule tous les antagonismes entre les pays développés et ceux en voie de développement ? La proposition américaine de rendre publiques les audiences va dans le même sens. Si une telle ouverture est souhaitable, elle pose de nombreuses questions qu'il vaudrait mieux résoudre de manière globale qu'au cas par cas :
- par exemple, quid de panélistes diplomates pour tenir une audience publique ? Ne vaut-il pas mieux, dès lors, un corps de panélistes professionnels, comme l'a proposé l'Union européenne ?
- autre cas encore : les États-Unis veulent plus de transparence mais trouvent que le Mémorandum actuel ne protège pas assez bien les informations confidentielles (voir Jurisprudence Canada - Aéronefs - DS 70).

La mise en oeuvre

La mise en conformité
Des problèmes d'interprétation se posent en ce qui concerne la manière de se mettre en conformité. Ainsi, dans le cas "hormones", s'agit-il d'une nouvelle évaluation des risques ou d'une levée de l'embargo sur les hormones ? Dans le cas "crevettes", est-il question d'une nouvelle procédure de certification ou de lever l'embargo sur les crevettes ?

La non-mise en conformité
Pour la première fois, un membre refuse de se mettre en conformité à l'expiration du délai raisonnable ("hormones") car il estime ne pas être en mesure, d'un point de vue politique, de se mettre en conformité. Imagine-t-on l'État français autoriser l'amiante si jamais le décret devait être jugé incompatible ? Cette possibilité inédite pose des questions qui n'avaient pas vraiment été envisagées par les négociateurs du Mémorandum (liste, carrousel, sortie de rétorsions, etc.).
Les questions de protection de l'environnement et l'Organe d'appel se sont donc mutuellement aidés :
- l'Organe d'appel, en se montrant sourcilleux en matière de protection de la nature ;
- la protection de l'environnement en faisant "avancer" les questions de procédure.
On peut toutefois s'interroger sur les bienfaits, à terme, de cette entraide. En effet, elle a contribué, à "braquer" encore davantage les pays en développement contre, d'une part, toute négociation sur l'environnement dans le cadre du Millenium round et, d'autre part, toute avancée sur la transparence dans le cadre du réexamen du Mémorandum.

(1) États-Unis - Essence reformulée ; États-Unis - Crevettes ; UE - Hormones ; Australie - Saumons ; Japon - Fruits.
(2) " Désireux de favoriser l'utilisation de mesures sanitaires et phytosanitaires harmonisées entre les membres (...) sans exiger d'aucun membre qu'il modifie le niveau de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux qu'il juge approprié. "
(3) " Les membres pourront introduire ou maintenir des mesures sanitaires ou phytosanitaires qui entraînent un niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire plus élevé que celui qui serait obtenu avec des mesures fondées sur les normes, directives ou recommandations internationales pertinentes s'il y a une justification scientifique ou si cela est la conséquence du niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire qu'un membre juge approprié... "
(4) DS 18, adopté le 6 novembre 1998, § 125.
(5) " S'il y avait le moindre doute quant à l'innocuité d'un produit, les Communautés accordaient le bénéfice du doute aux consommateurs, surtout lorsqu'il pouvait y avoir un risque pour une très grande partie de la population " (§ 4.202 du rapport de panel "DS 26" adopté le 13 février 1998).
(6) L'article 5.7 de l'accord SPS est ainsi libellé : " Dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un membre pourra
provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles, y compris ceux qui émanent des organisations internationales compétentes ainsi que ceux qui découlent des mesures sanitaires ou phytosanitaires appliquées par d'autres membres. Dans de telles circonstances,
les membres s'efforceront d'obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque
et examineront, en conséquence, la mesure sanitaire ou phytosanitaire dans un délai raisonnable. "
(7) Conclusion (§ 253 c) du rapport "Hormones". (voir aussi § 124 du même rapport).