ÉCONOMIE

LES ÉCHANGES

 

Le règlement des différends à l'OMC

La procédure et la jurisprudence

Intervention de Hélène Ruiz Fabri, professeur à l'Université Paris-I, membre de l'Institut universitaire de France.

Le mécanisme mis en place pour régler les différends de l'Organisation mondiale du commerce est unique au niveau international. S'il a été élaboré avec soin, il ne permet cependant pas de répondre à tous les cas de figure rencontrés. Aussi, pour résoudre les différents problèmes, un droit procédural a progressivement émergé et une place croissante a été accordée à l'interprétation des textes.


En un peu plus de quatre années de fonctionnement, 24 affaires ont fait l'objet d'un règlement définitif au titre du mécanisme de règlement des différends de l'OMC. À l'aune du "temps" international, cela témoigne d'une forte productivité. Celle-ci tient bien sûr aux délais imposés par le "Mémorandum d'accord sur les règles et procédures relatives au règlement des différends" (ci-après le Mémorandum). Mais d'autres éléments jouent comme le fait que le mécanisme peut être actionné unilatéralement et qu'une fois mis en route, il est en quelque sorte irrésistible pour les parties, sauf à trouver un accord amiable. C'est un mécanisme sans équivalent sur le plan international et, s'il est assez sophistiqué dans sa conception même, notamment parce qu'on a cherché à éliminer tous les facteurs de blocage, il est évident que les rédacteurs n'avaient pas pu tout prévoir. Nombre de problèmes se sont révélés à l'usage. C'est tout d'abord vrai sur le plan de la procédure et, au fil des rapports des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel, on a assisté au développement d'un véritable droit processuel. C'est également vrai sur le plan de l'interprétation. En présence d'un droit mosaïque comme celui de l'OMC, l'interprétation est une fonction stratégique et, si l'article 3 du Mémorandum précise bien que les droits et obligations des membres ne doivent pas être augmentés ou diminués, le sens et la portée exacts des textes demandent très souvent à être précisés. Enfin, il est évident que le mécanisme devait trouver son équilibre, notamment du point de vue de l'étendue du contrôle exercé.



La procédure

On constate que les questions de procédure ont pris une importance insoupçonnée au départ. Si on ne peut aller jusqu'à dire qu'elles ont conquis une véritable autonomie, il est néanmoins évident qu'elles sont devenues un enjeu dans le règlement des différends. Leur multiplication est liée au caractère contraignant du mécanisme, les parties défenderesses y cherchant logiquement des échappatoires. Il y a donc un certain déplacement du contentieux vers l'amont. Or, le règlement des questions processuelles est un élément de la crédibilité du mécanisme, mais il concourt en même temps à accroître son caractère juridictionnel.

Il appartient pour l'instant à chaque groupe spécial (et à l'Organe d'appel si ce n'est pas fait par son règlement) de régler sa propre procédure sous réserve de quelques éléments succincts contenus dans le "Mémorandum d'accord sur les règles et procédures relatives au règlement des différends", et essentiellement relatifs aux délais. Ce pouvoir est considéré comme discrétionnaire par l'Organe d'appel, qui se borne à contrôler qu'il n'en a pas été fait un usage abusif. Ainsi, l'Organe d'appel fait-il bien la différence entre l'utilité et l'abus dans le rapport "textiles" (1) où était en cause le refus du Groupe spécial de consulter le Fonds monétaire international (FMI), à propos d'un accord invoqué par l'Argentine pour justifier le non-respect de certaines obligations au titre du droit de l'OMC. L'Organe d'appel a considéré que ces consultations auraient peut-être été utiles, mais qu'en refusant d'y procéder, le groupe spécial n'a pas fait un usage abusif de ses pouvoirs. Dans le rapport "hormones" (2), l'Organe d'appel a considéré que le Groupe spécial pouvait décider de recourir à des experts agissant à titre individuel, sous réserve de consulter les parties sur leur choix. Dans cette hypothèse, les règles et procédures régissant la mise en place de groupes consultatifs d'experts n'étaient pas applicables si bien que rien n'empêchait le Groupe spécial, " d'un point de vue juridique, d'élaborer, en consultation avec les parties au différend, des règles ad hoc pour une affaire donnée ". Dans le rapport "saumons" (3), l'Organe d'appel a admis que le groupe spécial ait pu, après avoir fixé une date limite pour la communication des éléments de preuve, décider d'accepter des éléments présentés ultérieurement, invoquant, aux fins de justification, le Mémorandum qui dispose que la procédure des groupes spéciaux doit avoir une flexibilité suffisante. Néanmoins, il a précisé, dans le rapport "brevets pharmaceutiques" (4), que la latitude dont disposent les Groupes spéciaux " ne permet pas de modifier les dispositions de fond du Mémorandum d'accord ", parmi lesquelles l'article 7 qui régit le mandat du Groupe spécial, ce qui interdit donc à celui-ci d'accepter de se prononcer sur une allégation ne figurant pas dans son mandat.

L'ampleur prise par les questions procédurales explique que l'Organe d'appel a, à plusieurs reprises, invité à l'adoption de règles de procédure communes pour ce qu'il convient désormais de considérer comme la première instance (5).
En attendant, si tant est que cela doive venir, les Groupes spéciaux et l'Organe d'appel essaient de trouver un équilibre entre la nécessité d'offrir des garanties de procédure et la nécessité d'éviter une dérive procédurière qui compromettrait l'efficacité du mécanisme, les objections de procédure devenant un moyen d'échapper au règlement du litige au fond. La solution de ce dilemme classique est en effet ici tributaire des questions de temps et de moyens. Si bien qu'on voit émerger une sorte de standard du "procès équitable" (ce qui contribue en l'occurrence à la juridictionnalisation de la procédure) qui résiderait essentiellement dans un caractère pleinement contradictoire de la procédure et dans sa régularité. Mais, pour canaliser les contraintes qui en résultent, la tendance est à rattacher la solution des questions de procédure aux objectifs généraux du mécanisme de règlement des différends. Ainsi, si les groupes spéciaux doivent consulter les parties avant de régler des questions nouvelles, ils ne sont pas obligés de déférer à toutes leurs demandes. De plus, l'Organe d'appel s'oriente vers l'affirmation de plus en plus nette du pouvoir des groupes spéciaux de diriger la procédure, pouvoir qu'il caractérise comme discrétionnaire.
Plusieurs questions importantes ont été traitées selon cette problématique, qu'il s'agisse de l'intérêt à agir, de la plainte, du mandat des Groupes spéciaux, de la charge de la preuve, de la place des personnes privées dans la procédure ou des droits de la défense.


L'intérêt à agir

C'est la question de savoir qui peut déposer une plainte et mettre en oeuvre la procédure. En particulier, faut-il prouver avoir subi un préjudice commercial ? La jurisprudence témoigne d'une volonté d'ouverture maximale de la procédure puisqu'il suffit qu'un membre ait un intérêt potentiel. L'affaire des "bananes" (6) a été exemplaire, montrant bien la spécificité du mécanisme. Au terme d'un raisonnement très argumenté, l'Organe d'appel a abouti à la conclusion que les membres ont une large marge d'appréciation en matière de plaintes, les textes incitant néanmoins à une certaine discipline.
Le raisonnement de l'Organe d'appel est développé en quatre temps. L'Organe d'appel a d'abord relevé que le Mémorandum n'évoquait pas explicitement un intérêt à agir du plaignant, alors qu'il exige des parties tierces ou d'un membre qui voudrait se joindre à des consultations d'avoir un intérêt commercial substantiel. D'où la Communauté européenne avait déduit que, a fortiori, un plaignant devait avoir un intérêt à agir, ce qui la conduisait à dénier aux États-Unis la possibilité d'être plaignant dans cette affaire. L'Organe d'appel a répudié cette interprétation. Il s'est donc tourné, dans un deuxième temps, vers le droit international général pour y rechercher, en particulier dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice (CIJ) et de la Cour permanente de justice internationale (CPJI), une éventuelle " règle générale selon laquelle, dans le cadre des tribunaux internationaux, une partie plaignante doit avoir un "intérêt juridique" pour déposer un recours " et a considéré qu'aucun des arrêts invoqués n'établissait l'existence d'une telle règle générale, ni ne faisait obstacle au traitement de la question du point de vue spécifique de chaque système concerné. L'Organe d'appel a, dès lors, porté une attention particulière aux prescriptions du chapeau de l'article XXIII.1 du Gatt auquel se réfèrent la plupart des accords multilatéraux du droit OMC et qu'il juge compatible avec l'article 3.7 du Mémorandum. Le premier texte ouvre le règlement des différends au cas d'annulation ou de réduction d'un avantage direct ou indirect en vertu de l'accord OMC ou d'entrave à la réalisation d'un objectif de l'accord, alors que le second invite les membres à réfléchir à l'utilité d'une action avant de l'introduire.
Quant au risque que n'importe quel État agisse à n'importe quel propos (logique d'actio popularis), il est conjuré par l'idée qu'il doit y avoir dans le système une autorégulation, la notion d'intérêt à agir appartenant, elle, à une logique juridictionnelle qui n'est pas tout à fait celle de l'OMC. On considère généralement que les États n'agiront pas s'ils n'y ont pas intérêt. Néanmoins, on s'oriente vers un système où la formulation du droit devient elle-même un enjeu. On l'aperçoit dans le fait que des membres qui pouvaient être considérés comme ayant gagné en première instance ont quand même fait appel pour obtenir des précisions ou des rectifications purement juridiques (comme en témoignent l'affaire des chemises indiennes (7) ou le rapport "volailles" (8) où la Communauté européenne, bien que "satisfaite", est venue demander en appel la rectification d'une interprétation).
Les tiers doivent avoir un intérêt commercial substantiel. Mais on constate qu'il n'y a pas vraiment de vérification, leur présence n'apparaissant pas comme un enjeu (sauf concernant la confidentialité de certaines informations qui apparaît dans l'affaire des subventions brésiliennes aux aéronefs (9)). En réalité, il y a surtout deux protagonistes dont on constate la présence quasi systématique comme parties tierces : les États-Unis et la Communauté européenne. Cela correspond à un choix politique. Mais, à la lecture des rapports, il est difficile de prétendre que les tiers ont un poids important. L'approche reste très intersubjective.
Enfin, les décisions de procédure prises par un Groupe spécial obéissent à un régime spécifique puisque l'Organe d'appel a indiqué, dans le rapport "hormones", que pour pouvoir faire appel d'une telle décision, un requérant devait faire la preuve que cette décision lui avait causé un préjudice.


La plainte et le mandat

Quel degré de précision doit avoir la demande initiale ? La question se décompose en deux aspects principaux, par rapport à ce qui s'est passé avant, et à ce qui se passera après :
- avant, c'est-à-dire par rapport aux consultations : les consultations sont une étape préalable obligatoire (parfois plus ou moins réduite à un rituel formel). Il faut avoir tenté de négocier avant d'actionner la procédure. Mais se pose alors la question de la coïncidence entre ce qui a été négocié et l'objet de la plainte, dans la mesure où c'est le plaignant qui définit le contenu de la demande d'établissement du Groupe spécial. Il apparaît impossible d'exiger une identité exacte. Mais l'équilibre est difficile à trouver entre l'exigence que les consultations aient une utilité (les parties doivent avoir une certaine liberté qui ne se retournera pas contre elles ensuite) et l'exigence d'une certaine bonne foi (la différence entre l'étape diplomatique et l'étape juridictionnelle ne justifie pas toutes les contradictions). Mais comment contrôler ? Dans l'affaire des subventions brésiliennes aux aéronefs, l'Organe d'appel a indiqué que les consultations ont pour objet de préciser les faits. Il suffit de s'assurer qu'on a bien affaire au même différend (appréciation globale). Ce contrôle relâché est logique, car compatible, d'une part, avec leur confidentialité et, d'autre part, avec le maintien d'une utilité des consultations (pour qu'elles soient utiles, les parties doivent avoir une certaine liberté et ne doivent pas être liées par la suite par tout ce qu'elles ont dit ou admis) ;
- après, c'est-à-dire dans quelle mesure la teneur de la plainte lie la suite : sur ce point, la jurisprudence indique également un souci d'ouverture mais combinée avec l'exigence de sécurité juridique. Cela débouche sur la distinction entre ce qui doit rester stable tout au long de la procédure et doit être connu dès le départ, et ce qui peut évoluer et être développé au long de la procédure. Cette distinction a été peu à peu affinée. L'enjeu se focalise sur la demande initiale, qui doit être suffisamment précise pour bien identifier les prétentions, car cela va servir de base pour toute la suite, mais pas au point d'imposer au demandeur des obligations très lourdes. Par exemple, l'Organe d'appel n'a pas suivi la Communauté européenne qui aurait voulu qu'une plainte déposée contre elle précise la référence au JOCE (10) des textes communautaires mis en cause (11). Dans le rapport "crevettes" (12), l'Organe d'appel a rejeté l'invocation d'un vice de forme contre la déclaration d'appel, vice résultant de son caractère vague et superficiel, en se prévalant du fait que le droit d'appel est un droit nouveau et important auquel il convient de donner " tout son sens et plein effet ".
Globalement, la distinction s'opère entre ce que l'Organe d'appel appelle la "question" et l'argumentation. La question inclut l'identification des mesures mises en cause, et des produits concernés, et les "allégations" qui constituent le fondement juridique de la plainte et qui déterminent donc le mandat du Groupe spécial (ce qu'on appelle, dans d'autres procédures, les moyens). La non-identification des mesures attaquées peut conduire au rejet de la plainte pour incompétence comme dans le rapport "ciment" (13). L'Organe d'appel précise bien, par ailleurs, que seules peuvent être visées des mesures effectivement appliquées (14). Et les allégations servent à définir le domaine de compétence du Groupe spécial. Il y a une étroite corrélation entre les allégations et le mandat du Groupe spécial.
L'Organe d'appel a déjà eu l'occasion de préciser qu'un Groupe spécial commet une erreur de droit en ne faisant pas référence à tous les produits inscrits dans son mandat (15), mais qu'à l'inverse cependant, " les groupes spéciaux ne peuvent examiner les allégations juridiques qui débordent le cadre de leur mandat " (rapport "hormones", paragraphe 156). Dans le rapport "saumons" et dans l'affaire des boissons alcooliques coréennes (16), l'Organe d'appel a considéré (et donc contrôlé) que le Groupe spécial n'avait pas outrepassé son mandat en examinant des produits qui n'en faisaient pas partie, mais avait commis une erreur en considérant comme incluses des mesures qui n'en relevaient pas, car non susceptibles de s'appliquer aux produits en cause.
Mais les difficultés essentielles se focalisent sur la distinction entre les allégations et les arguments développés dans la suite de la procédure. Cette distinction emporte deux conséquences principales. La première est qu'une allégation peut consister dans la simple mention et identification d'une disposition considérée comme violée par le plaignant. La deuxième conséquence est qu'allégations et arguments ne sont pas substituables, et notamment qu'une lacune dans les allégations ne peut être comblée par un argument ultérieur, ce qui correspond à l'interdiction des moyens nouveaux en cours de procédure.
Le mécanisme bute donc, en l'état actuel des choses, sur le fait qu'il n'existe pas de moyen de compléter une plainte une fois la procédure lancée. Cela signifie que si une partie veut avancer une nouvelle prétention, elle doit déposer une nouvelle plainte, si bien qu'une même affaire peut donner lieu successivement à plusieurs plaintes (quitte à ce que leur jonction soit ultérieurement demandée, à condition que les délais successifs la rendent possible). Mais, en même temps, il est impératif que la partie défenderesse sache ce qui lui est reproché.


Les personnes autorisées à participer à la procédure

Cette question est abordée sous deux angles : les personnes privées en tant que conseil de l'État, les personnes privées en tant que tiers à la procédure.
Le premier aspect a été traité dans l'affaire des bananes, où Sainte Lucie, partie tierce, avait déposé une requête à laquelle a accédé l'Organe d'appel, aux fins d'autoriser ses conseillers juridiques privés, qui n'étaient pas des agents de l'État, à participer aux audiences devant lui. Celui-ci s'est prévalu du fait qu'aucune règle, aussi bien propre au droit de l'OMC que relevant du droit international en général, ne liait la compétence des États quant à la détermination de la composition de la délégation chargée de participer aux audiences. Il a apporté une justification pragmatique à sa position en considérant que l'important était que les gouvernements soient représentés par des conseils qualifiés et que, pour atteindre cet objectif - seul garant d'une participation éclairée au mécanisme de règlement des différends -, il se pouvait très bien qu'un État (et c'est particulièrement vrai pour les pays en développement) soit conduit à faire appel à des conseils privés, éventuellement même étrangers (paragraphes 11-12).
Mais la question essentielle concerne bien sûr la participation de personnes privées en tant que tiers. La procédure de règlement des différends est interétatique, mais est-ce à dire que les personnes privées, à commencer par les acteurs économiques mais aussi d'autres groupes d'intérêt (par exemple les organisations non gouvernementales - ONG), ne peuvent y jouer aucun rôle ? Là encore, un dilemme procédural apparaissait entre la crainte d'un envahissement des procédures par les groupes de pression (avec le risque que, du fait de l'inégalité de leurs moyens, ce soient toujours les mêmes qui apparaissent) et la conscience qu'ils sont des acteurs intéressés et concernés. L'ouverture actuelle est très timide et plus symbolique que réelle, puisqu'on peut considérer que les États gardent un rôle de filtre.
L'Organe d'appel a été confronté à la question sous deux angles dans l'affaire des crevettes (précitée) : sous l'angle de sa propre pratique (comment prend-il en compte les arguments des ONG ?) ; sous l'angle de la pratique des Groupes spéciaux (doivent-ils recevoir les arguments des ONG, quitte à n'en tenir aucun compte, ou doivent-ils rejeter toute prétention de faire connaître des points de vue qu'ils n'auraient pas eux-mêmes sollicités ?).

Les États-Unis avaient joint à leur communication d'appelant des amicus curiae de trois groupes d'ONG, ce qu'avaient contesté tous les intimés. L'Organe d'appel a admis de les prendre en compte, mais dans des conditions qui les neutralisent puisqu'il retient seulement les arguments endossés par les États-Unis. Il le fait de deux façons :
- au niveau de la procédure en considérant que les documents des ONG sont, "du moins à première vue", partie intégrante de la communication du participant qui assume, dès lors, la responsabilité de leur teneur. On peut donc considérer que l'écran étatique est maintenu ;
- substantiellement en n'envisageant de ne les prendre en considération que dans la mesure où les États-Unis les ont endossés, en l'occurrence dans la mesure de leur coïncidence avec les arguments avancés dans la principale communication.
Par ailleurs, l'Organe d'appel s'est également prononcé sur une allégation d'erreur à l'encontre de la constatation du Groupe spécial, selon laquelle accepter des renseignements non demandés, en l'occurrence des communications d'ONG, était incompatible avec le Mémorandum, la seule solution pour soumettre de tels renseignements étant de les inclure dans la communication d'une partie (avec dès lors un délai de réponse pour les autres parties). Cette position est considérée, comme beaucoup, trop rigoureuse par l'Organe d'appel. Il a considéré que le Mémorandum n'imposait pas aux Groupes spéciaux de refuser les renseignements qu'ils n'avaient pas eux-mêmes sollicités et précisé qu'ils avaient, en toute hypothèse, le pouvoir discrétionnaire de refuser ou d'accepter tout renseignement, donc la faculté d'éviter d'être submergés (paragraphe 108).


Les droits de la défense

Le terme peut paraître un peu curieux puisque le Mémorandum et l'Organe d'appel insistent sur le fait que les actes accomplis au cours de la procédure et pour la mener ne doivent pas être considérés comme des actes contentieux. Néanmoins, les États défendeurs réclament des garanties. On peut donc dire que se développe un droit à une procédure régulière. Il y a notamment une vigilance importante sur le caractère contradictoire de la procédure. Néanmoins, le pouvoir de diriger la procédure demeure aux Groupes spéciaux et à l'Organe d'appel, et il apparaît de plus en plus nettement que ceux-ci sont seuls juges des renseignements dont ils estiment avoir besoin, qu'ils peuvent les demander à tout moment et qu'ils doivent leur être fournis. L'affaire des subventions canadiennes aux aéronefs (17) montre notamment qu'il n'y a pas pour les États de droit à refuser de fournir des renseignements défavorables, donc pas de droit qui ressemblerait en substance au droit de ne pas s'auto-incriminer ou au droit de ne pas témoigner contre soi-même. Le problème se présente en des termes ambigus : quelle portée donner au refus d'un État de fournir des renseignements ? L'Organe d'appel admet que cela ne doit pas donner systématiquement lieu à des déductions défavorables (présomption que les renseignements refusés seraient défavorables), mais il considère aussi qu'il ne faut pas laisser passer sans réagir les refus de réponse, sinon à risquer de compromettre le fonctionnement même du règlement des différends, qui se mettrait à dépendre du bon vouloir des parties (ce qu'on a toujours cherché à éviter). Il incite donc, sans vraiment le dire, à des déductions défavorables : sorte de sanction qui ne dit pas son nom et, pour que cela n'apparaisse pas comme tel, il admet que les Groupes spéciaux puissent ne tirer aucune conclusion s'il n'y a pas d'autres éléments corroboratifs (probablement, en l'espèce, il n'a pas eu la volonté de censurer le Groupe spécial, mais annonce pour l'avenir qu'il veut des positions plus rigoureuses).
Derrière cette question, il y avait aussi celle de la confidentialité. Le type de litige à traiter peut amener à la détention d'informations que les États souhaitent voir rester confidentielles. La procédure n'est, de toutes façons, pas publique et les personnes participant au règlement des différends sont soumises à une obligation générale de confidentialité. Et il est au surplus prévu la possibilité pour le Groupe spécial de se doter de règles supplémentaires relatives au traitement de certaines informations considérées par les parties comme particulièrement sensibles. Si bien que lorsque le Canada a demandé, dans l'affaire des subventions aux aéronefs, une procédure encore supplémentaire visant à obtenir des garanties de la part des parties tierces, l'Organe d'appel a considéré qu'il allait trop loin et que l'ensemble des garanties de "droit commun" suffisait.

L'interprétation des textes

La jurisprudence est très développée en matière d'interprétation des textes. Dans la mesure où il s'agit d'une fonction essentielle et délicate, l'Organe d'appel a veillé (et fortement incité les Groupes spéciaux) à mettre en place une méthodologie très structurée qui s'enracine dans le droit international général. Ce recours aux règles du droit international général est prévu par le Mémorandum lui-même (article 3.2), mais il est mis au service d'un objectif d'équilibre et permet de clarifier la façon dont les règles du droit de l'OMC s'articulent entre elles ou avec des normes externes.


La méthodologie

La jurisprudence a très rapidement franchi le cap consistant à se référer, pour les règles d'interprétation, aux dispositions codificatrices contenues dans la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, et en a fait, au fil des rapports, la matrice de ses raisonnements, la référence à la fois première et prioritaire. En effet, non seulement elle ne peut pas aisément être écartée et ce sont plutôt les principes non compatibles avec elle qui sont écartés. De plus, les autres références possibles sont peu à peu réintégrées sous son chapeau, par exemple au titre des moyens complémentaires d'interprétation.
Le rapport "boissons alcooliques" (18) est à cet égard particulièrement "pédagogique", l'Organe d'appel allant jusqu'à y citer l'intégralité des articles 31 et 32 de la convention de Vienne (p. 19) et à y procéder à une rapide explication de texte appuyée sur de nombreuses références doctrinales et sur la jurisprudence de la Cour internationale de justice (pp. 12-13).
Il y a une sorte de volonté ordonnatrice et systématique, bien résumée par exemple dans le rapport "crevettes" où il est indiqué que : " ces règles appellent un examen du sens ordinaire des termes d'un traité, lus dans leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité considéré. Celui qui interprète un traité doit commencer par fixer son attention sur le texte de la disposition particulière à interpréter. C'est dans les termes qui constituent cette disposition, lus dans leur contexte, que l'objet et le but des États parties au traité doivent d'abord être cherchés. Lorsque le sens imparti par le texte lui-même est ambigu et n'est pas concluant, ou lorsque l'on veut avoir la confirmation que l'interprétation du texte lui-même est correcte, il peut être utile de faire appel à l'objet et au but du traité dans son ensemble. " (Paragraphe 114.)
On trouve notamment les étapes bien identifiées du sens littéral, du recours au contexte, puis au but et à l'objet du texte. Mais au-delà de ces étapes bien identifiées, la méthode devient un peu plus diffuse et on voit apparaître, alternativement, différentes autres références, appuyées soit sur l'article 31, soit sur l'article 32 de la convention de Vienne. Par exemple, l'Organe d'appel n'hésite pas à se reporter à l'historique de la négociation.
Et l'Organe d'appel va même jusqu'à inclure le principe d'effectivité parmi les principes d'interprétation des traités (rapport "boissons alcooliques"). En revanche, dans le rapport "hormones" où le principe de précaution était proposé comme référence d'interprétation, l'exploration à laquelle se livre l'Organe d'appel bute sur le statut juridique de ce principe. Dès lors, d'ailleurs, il n'a pas la "puissance" suffisante pour prendre le pas sur les règles coutumières d'interprétation consolidées, ce que l'Organe d'appel qualifie de "principes normaux" (paragraphe 124). Par ailleurs, l'Organe d'appel écarte explicitement le principe d'interprétation stricte des exceptions, par exemple dans le rapport "hormones", ce qui ne l'empêchera pas d'aboutir néanmoins à une interprétation stricte mais par d'autres voies. Enfin, il écarte explicitement toute référence aux "attentes légitimes" d'un membre comme éclairage pour interpréter, par exemple, des concessions tarifaires (rapport "brevets pharmaceutiques", rapport "LAN"), renvoyant là encore aux règles normales d'interprétation.
Cela ne signifie pas que l'Organe d'appel exclut totalement le recours à d'autres méthodes ou principes, comme le principe de la bonne foi qui apparaît à propos de l'interprétation du chapeau de l'article XX du Gatt. Il reste que, dès que c'est possible, il y a rattachement à la convention de Vienne. Ainsi l'Organe d'appel y rattache-t-il la méthode de l'effet utile ou va traiter sous son couvert la question de la pratique subséquente des parties. D'ailleurs, la méfiance de l'Organe d'appel à l'égard de la pratique ultérieure des parties est évidente. Cela apparaît notamment quand il est confronté à des invocations de la jurisprudence antérieure (de l'époque du Gatt). Il est évident que l'Organe d'appel entend tout au plus y trouver un appui, pas une gêne. Il lui suffit alors de se tourner vers la convention de Vienne pour souligner que, par exemple, le contexte a changé.

La multiplication de ces références méthodologiques semble mettre un peu d'ordre. Mais on peut se demander, en définitive, par quoi les organes intervenant dans le règlement des différends sont réellement tenus. Un examen, même sommaire, montre que la convention de Vienne juxtapose des principes ou méthodes contradictoires et aménage des possibilités suffisamment larges pour autoriser, ou fonder, des approches et des conclusions assez différentes les unes des autres. En d'autres termes, la référence à la convention de Vienne ne limite pas la marge de manoeuvre de celui qui interprète, notamment s'il utilise toute la palette instrumentale mise à sa disposition, et l'Organe d'appel conjugue avec une dextérité indéniable toutes les méthodes d'interprétation. Tout au plus, cela l'incite- t-il à identifier sa démarche. En outre, le poids relatif accordé à chaque considération étant soumis à variations, le fait d'identifier les méthodes légales d'interprétation utilisées, s'il conforte la démarche, ne rend pas pour autant l'interprétation prévisible. L'exemple du contexte est patent : il y a une incitation à procéder par cercles concentriques, mais sans toujours bien savoir quel degré de "proximité" est pertinent puisque peuvent être pris en compte aussi bien le contexte immédiat que le contexte élargi.
Cette référence au droit international n'est cependant, et évidemment, pas décorative, plutôt destinée à fonder la légitimité de la démarche interprétative adoptée. Cette méthodologie sert sans doute, mieux que toute autre, l'objectif vers lequel l'Organe d'appel oriente tout l'exercice de sa compétence d'interprétation. Cet objectif réside dans un respect scrupuleux de la volonté des États membres. L'intention des parties est essentielle et quand il étudie par exemple longuement le souci de l'environnement dans le rapport "crevettes", c'est notamment cette préoccupation qu'exprime l'Organe d'appel. Il établit un faisceau d'indices attestant de l'importance des préoccupations relatives à l'environnement et validant donc une interprétation favorable de sa part (paragraphes 152-154). Il justifie en même temps le parti d'une interprétation évolutive.


L'objectif

Le constat n'a sans doute rien d'original puisque le Mémorandum dispose explicitement, dans son article 3, que le système de règlement des différends joue un rôle essentiel " pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral (...), a pour objet de préserver les droits et obligations résultant pour les membres des accords visés " sans pouvoir les accroître ni les diminuer. Il n'est pas pour autant inintéressant d'observer comment l'Organe d'appel traduit ces prescriptions en actes.
L'idée directrice tient au fait que l'interprète est au service du texte et de l'équilibre voulu par les négociateurs. Cette idée d'équilibre est omniprésente et se traduit par un certain nombre de partis pris, comme de considérer tout le texte mais rien que le texte, d'éviter toute méthode d'interprétation susceptible de déporter le résultat en faveur d'un point de vue situé.
En conséquence, l'Organe d'appel interdit clairement d'aller chercher dans le texte ce qu'il ne contient pas. Mais, en même temps, tout ce qui est dans le texte est traité a priori comme ayant un sens, y compris le silence puisqu'il peut être considéré comme une omission délibérée (sous réserve que les différences aient un sens, sinon l'Organe d'appel peut être amené à les neutraliser, mais en indiquant bien, éventuellement, qu'il n'a pas le choix). Et en présence de deux interprétations également vraisemblables, est appliquée celle qui paraît le mieux préserver l'équilibre voulu par les négociateurs.
Ce souci d'équilibre va aussi justifier d'autres partis pris comme la répudiation de toute manière d'interpréter qui déporterait l'analyse en faveur d'une partie. L'Organe d'appel rejette par exemple avec une grande fermeté le recours à la notion d'attentes légitimes de l'exportateur concernant l'interprétation des listes de concessions tarifaires ou des contingents tarifaires (rapport "brevets pharmaceutiques" et rapport "LAN").
L'Organe d'appel considère que " les attentes légitimes des parties à un traité ressortent de l'énoncé du traité lui-même " (paragraphe 45), auquel aucun terme ou concept supplémentaire ne doit être imputé. Il insiste bien sur le fait que les attentes légitimes sont des vues subjectives et qu'interpréter à leur lumière ne peut être considéré comme satisfaisant aux objectifs de sécurité et de prévisibilité des concessions tarifaires, au contraire.

C'est enfin toujours cette préoccupation de ne pas "tirer" l'interprétation dans un sens plus favorable à une partie qui explique l'affirmation d'un pouvoir d'interprétation autonome de dispositifs juridiques extérieurs au droit de l'OMC, comme les droits internes ou le droit communautaire. Le problème s'est bien sûr posé dans l'affaire des bananes où l'Organe d'appel interprète la convention de Lomé. Évidemment, la question surgit de savoir si l'Organe d'appel est en mesure d'interpréter correctement le droit communautaire ou le droit interne. À tout le moins les parties devraient-elles être tentées de proposer des interprétations. Il reste que, sur le plan des principes, il est plutôt de bonne justice de ne pas s'en remettre au seul point de vue de la partie concernée, qui apparaîtrait comme juge et partie si elle pouvait imposer son point de vue en matière d'interprétation.
Enfin, le souci d'équilibre explique aussi le parti pris, en matière d'interprétation, des exceptions de répudier le principe d'interprétation stricte, incompatible, en tout cas à titre explicite, avec son choix de référence à l'équilibre. C'est peut-être là que l'on sent le mieux à quel point il s'agit d'un choix de politique jurisprudentielle, qui lui permet de réintroduire le souci de certaines données "externes". C'est très net concernant le droit de l'environnement.
Le rapport "essence" (19) avait pu paraître sur ce point un peu en retrait. Le rapport "crevettes" vient lever les doutes : il fait ressortir très clairement toute la charge résultant des préoccupations relatives à l'environnement dont les développements normatifs attestent la légitimité. L'Organe d'appel montre sa volonté de se situer dans une logique non pas seulement de conciliation mais de complémentarité, en insistant notamment sur le fait que les préoccupations environnementales sont intégrées par l'OMC. Il se prévaut du préambule de la Charte de l'OMC (paragraphes 129 et 152), de la création d'un Comité permanent du commerce et de l'environnement (paragraphe 154), etc. Dès lors, et à tous points de vue, traiter les questions d'environnement comme un droit d'exception, même si c'est le titre de l'article XX, serait contre- productif.
Un dernier élément apparaît ainsi en commun dans les rapports "essence" et "crevettes" : une condamnation feutrée de l'unilatéralisme tel que pratiqué par les États-Unis. En effet, dans les deux cas, l'Organe d'appel reproche aux États-Unis de n'avoir pas, d'une part, tenu compte du coût des mesures qu'ils imposaient (20) et, d'autre part, cherché, avant l'adoption de mesures unilatérales, ou alternativement, à coopérer avec les autres États concernés, en engageant des "négociations sérieuses" (21), alors que l'usage de l'instrument diplomatique aurait été particulièrement opportun et adapté. L'Organe d'appel insiste longuement sur ce point, développant une véritable pédagogie de la coopération internationale qu'il rattache explicitement aux objectifs de l'OMC, procédant ainsi pour des raisons qui excèdent évidemment le cas d'espèce, lequel a surtout le mérite de se prêter particulièrement à cette pédagogie.
On se rend compte alors que les objectifs globaux du système, tels que compris par l'Organe d'appel, lui suffisent largement pour atteindre un résultat équivalent à celui que produirait le principe d'interprétation stricte des exceptions.


Clarification de l'articulation des composantes du droit de l'OMC

La tâche de clarification dévolue au système de règlement des différends ne s'arrête pas à l'explicitation du sens des dispositions, mais inclut également les questions d'articulation entre normes, d'un point de vue technique et substantiel. C'est même un problème d'importance croissante, car si certains litiges gardent une configuration assez classique (plaintes relatives à l'accès au marché dans les termes déjà connus à l'époque du Gatt 1947 - rapport "essence"), d'autres, autrement plus complexes, mettent en jeu une pluralité de dispositions issues de différents accords (rapports "bananes", "périodiques"(22), "hormones", "crevettes", etc.).

Les questions d'articulation normative se situent dans trois registres principaux : d'abord, quelques problèmes d'articulation temporelle entre le droit du Gatt et le droit de l'OMC ; ensuite, les questions d'articulation normative entre dispositions du droit de l'OMC ; enfin, quelques problèmes d'articulation entre le droit de l'OMC et d'autres dispositions de droit international.
Il est impossible d'en faire ne serait-ce qu'un inventaire rapide. On s'en tiendra donc sur ce point à signaler quelques tendances : l'Organe d'appel s'efforce à une coexistence maximale des textes. Il tente de les concilier au maximum et lorsque deux textes sont applicables à une situation, il s'efforce à une application cumulative. Il considère qu'un choix ne s'impose qu'en cas de conflit avéré. Le souci constant est d'éviter que les États ne jouent sur les contradictions ou les superpositions pour choisir le système le moins contraignant.

Deux exemples peuvent être cités :
- la question de l'articulation du Mémorandum et de l'article 17 de l'accord "antidumping" a été posée dans le rapport "ciment". Dans cette affaire, le Groupe spécial avait considéré que les règles spéciales de l'accord "antidumping" se substituaient à celle du Mémorandum. L'Organe d'appel ne l'a pas suivi. Il rappelle le caractère intégré du système (paragraphe 64) dans lequel il inclut à la fois les règles spéciales et les règles générales (paragraphe 66). Il interprète strictement la disposition du Mémorandum prévoyant la priorité des règles spéciales, considérant que " c'est uniquement lorsque les dispositions du Mémorandum d'accord et les règles et procédures spéciales ou additionnelles d'un accord visé ne sauraient être considérées comme se complétant les unes les autres, que les dispositions spéciales ou additionnelles doivent prévaloir ". Il considère également qu'" il ne devrait être constaté qu'une disposition spéciale ou additionnelle prévaut sur une disposition du Mémorandum d'accord, que dans le cas où le respect de l'une entraînerait une violation de l'autre, c'est-à-dire en cas de conflit entre les deux dispositions ", incompatibilité ou conflit qui doit être démontré par l'interprète, comprenez le Groupe spécial, avant de conclure à la prévalence de la règle spéciale (paragraphe 65). Le risque que l'Organe d'appel entend conjurer avec tant de fermeté, c'est celui d'un retour au passé. En effet, " la conclusion du Groupe spécial fait penser aux mécanismes fragmentés de règlement des différends qui caractérisaient les précédents accords du Gatt 1947 et du Tokyo Round ; elle ne tient pas compte du système de règlement intégré établi dans le cadre de l'OMC " (paragraphe 67). Qu'il soit donc clair que les règles du jeu ont changé ;
- la question a été posée de savoir si l'applicabilité du Gatt excluait celle de l'accord général sur le commerce des services (AGCS) ou s'il pouvait y avoir chevauchement. La mesure en question peut donc être examinée au titre des deux accords. Mais les aspects de la mesure examinés au titre de chaque accord seront différents, l'angle d'examen étant cependant à déterminer au cas par cas. L'affirmation de non-concurrence est donc claire, avec là encore sans doute l'objectif d'éviter le forum shopping observé antérieurement, c'est-à-dire que les États ne tirent profit du degré variable d'intégration selon les matières, pour se placer sous l'empire de l'accord le moins contraignant.
L'impression d'ensemble qui se dégage d'un inventaire un peu disparate est celle d'une volonté de jouer au maximum sur les complémentarités, de faciliter les applications conjointes, d'éviter les exclusions, excepté celles expressément souhaitées. Tout cela semble plutôt aller dans le sens du renforcement des disciplines communes, à travers un réseau serré d'interrelations.

Mais les questions d'articulation peuvent également se poser avec des règles extérieures au droit de l'OMC. Tous les membres de l'OMC ont en effet une multitude d'engagements internationaux, et la cohérence n'est pas en ce domaine la vertu nécessairement la mieux partagée. Et les États ne vont pas hésiter à invoquer des engagements externes pour justifier une méconnaissance des règles de l'OMC.
La situation est délicate. Il est clair que l'Organe d'appel ne peut faire prévaloir des règles externes, en l'absence de mécanismes exprès en ce sens (tels que les accords du FMI), mais il s'efforce de concilier, par exemple, avec le droit de l'environnement et, en toute hypothèse, l'Organe d'appel n'entend pas non plus que le droit de l'OMC devienne générateur d'obligations que les États n'ont pas clairement acceptées par ailleurs. En témoigne la façon dont il a statué sur la valeur du codex alimentarius dans le rapport "hormones".

L'étendue du contrôle

Plusieurs questions sont apparues au fil du fonctionnement du mécanisme.
La portée du contrôle est déterminée tout d'abord par l'étendue, le champ de l'appel, mais elle dépend aussi de la conception que l'Organe d'appel a de son rôle et donc de la profondeur qu'il entend conférer à son contrôle, vis-à-vis à la fois des Groupes spéciaux et des membres de l'OMC.


Le champ du contrôle

La distinction entre fait et droit
L'Organe d'appel a une compétence d'attribution, en principe limitée aux questions de droit. Immédiatement se profile alors la question de la difficulté de distinguer, parfois, fait et droit, sur laquelle l'Organe d'appel va buter, mais avec laquelle il va aussi jouer. Il est vrai que ce cantonnement soulève certains problèmes, ne serait-ce que techniques, notamment parce que l'appel dans l'OMC n'est pas un appel-nullité mais un appel-réformation alors même qu'il est limité aux questions de droit. L'absence de possibilité de renvoi a pour conséquence que l'Organe d'appel doit décider lui-même. S'il manque, pour ce faire, un certain nombre d'informations factuelles (relevant en principe du seul groupe spécial), il est contraint soit de rejeter l'appel ou du moins de ne pas conclure sur certains points et de renoncer à les examiner, soit d'établir lui-même de facto les nouvelles bases factuelles de sa décision, mais ce ne peut être que de façon inavouée.
S'il trace des pistes pour la distinction entre fait et droit, il reste donc logiquement ambigu sur les marges et joue sur la mixité. Ainsi, il n'est pas toujours aisé de faire la distinction entre l'exposition d'une méthodologie, éventuellement détaillée, de mise en oeuvre d'une disposition et la substitution du contrôle de l'Organe d'appel à celui des Groupes spéciaux. Les rapports "boissons alcooliques" et "périodiques" sont caractéristiques de la difficulté. Le traitement de la question de la similarité y montre en effet que l'évocation n'est pas loin.
Il n'est donc en définitive pas rare de voir l'Organe d'appel effleurer les faits. Le rapport "crevettes" est encore plus caractéristique car, dans cette affaire, c'est l'Organe d'appel qui qualifie les tortues marines de ressources naturelles épuisables. Il contourne le raisonnement, fait état d'évidences et de faits non contestés par les parties (à défaut d'avoir été constatés par le groupe spécial). N'est-on pas bien près d'une constatation factuelle de novo?
Il est néanmoins des cas où l'Organe d'appel doit se rendre aux évidences et renoncer à trancher faute de constatation factuelle (les rapports "bananes", "périodiques", "saumons", par exemple).

Le problème du pouvoir d'évocation
Dans ce système, on est plutôt dans la logique d'une dévolution limitée (transmettant à l'Organe d'appel la connaissance de ce qui est tranché par le premier juge dans les limites voulues par l'appelant) que dans celle de l'évocation (c'est-à-dire la possibilité pour l'organe d'appel de s'emparer de l'ensemble du litige, bien qu'il n'ait été saisi que d'une partie par le ou les appelants). Il n'empêche que se profile, derrière cette solution apparemment très nette, le problème du pouvoir d'évocation, dont l'utilisation est liée de façon croissante à celle du principe d'économie jurisprudentielle (voir le rapport "pommes").
L'Organe d'appel y est arrivé progressivement, d'abord d'une façon limitée consistant essentiellement à ne pas laisser une analyse, commencée par le Groupe spécial, en suspens. Dans tous les cas constatés, il s'est agi pour l'Organe d'appel de maintenir une conclusion d'incompatibilité en modifiant son fondement juridique. C'est notamment la contrepartie logique du principe d'économie jurisprudentielle. Il fait alors prévaloir l'impératif d'une solution positive du litige sur les limites que lui imposerait la rigueur juridique.
Ce pouvoir d'évocation est même désormais explicitement revendiqué et sur le fondement du Mémorandum. Ainsi, dans le rapport "crevettes", l'Organe d'appel affirme sa responsabilité d'examiner une allégation en s'appuyant sur l'article 3.7 du Mémorandum, selon lequel " le but du mécanisme de règlement des différends est d'arriver à une solution positive des différends ". Peu à peu, l'édifice se consolide et, comme le dit l'Organe d'appel, " heureusement, dans la présente affaire, comme dans les affaires antérieures (...), nous pensons que les faits versés au dossier du Groupe spécial nous permettent d'achever l'analyse requise pour régler ce différend " (paragraphe 124). Ce type de justification ne se comprend que jusqu'à ce que les choses se soient banalisées, ce qu'elles sont en voie de faire, comme en témoigne le rapport "saumons" où l'Organe d'appel procède à deux évocations (paragraphes 117 et 193). On y a d'ailleurs l'impression que cette banalisation a pour contrepartie une certaine rigueur sur le fait qu'en l'absence de constatation factuelle, il ne peut se prononcer.

L'économie jurisprudentielle
L'Organe d'appel a fait valoir un principe d'économie des moyens, qualifié en l'occurrence d'économie jurisprudentielle. Il est logique que les parties veuillent voir les Groupes spéciaux tenir compte de tous leurs arguments (le moyen avait d'ailleurs été soulevé par l'Inde dans l'affaire des chemises indiennes). Mais l'Organe d'appel a considéré non seulement que le Mémorandum (article 11) ne l'imposait pas, mais aussi, et en se référant aux objectifs et fonctions assignés au système de règlement des différends (notamment l'article 3 du Mémorandum), qu'" une telle obligation n'est pas compatible avec le but du système de règlement des différends de l'OMC " (p. 21). Il induit que le fait de répondre à des moyens de façon non nécessaire à la solution du litige reviendrait à "légiférer". Et ce principe vaut aussi bien pour les arguments que pour les allégations. Ce principe de l'économie jurisprudentielle est donc affirmé avec beaucoup de netteté.
Néanmoins, l'économie jurisprudentielle ne peut permettre de méconnaître les termes du mandat. La question a bien sûr un aspect technique, liée à la brièveté des délais dans lesquels les organes de règlement du différend doivent statuer, mais aussi un aspect politique : une approche compréhensive rend l'examen plus sensible, alors qu'il l'est déjà, comme on s'en rend compte en abordant la question de la profondeur du contrôle.


La profondeur du contrôle

Il y a, avec le Mémorandum, un objectif de juridicisation amenant à une détermination claire des droits et obligations des membres. Or, suivant les techniques de contrôle choisies dans le cadre du règlement des différends, les résultats peuvent être assez différents, sinon dans leur substance, du moins dans leurs conséquences, s'agissant notamment du degré de contrainte qui en résulte pour les membres. Si l'Organe d'appel apparaît clairement directif vis-à-vis des Groupes spéciaux, il entend également préserver leur marge de manoeuvre dans le cadre de la procédure et conjugue, vis-à-vis des États, prudence et audace.

Vis-à-vis des Groupes spéciaux
L'Organe d'appel développe une véritable pédagogie qui s'exerce, entre autres, au moyen de la "contrainte jurisprudentielle". C'est sur le terrain de l'interprétation que c'est le plus net, mais cela concerne, au-delà, l'ensemble de la mise en oeuvre. En effet, l'Organe d'appel n'hésite pas à être très précis concernant la méthodologie de mise en oeuvre de telle ou telle disposition. De plus, il rectifie les interprétations et les raisonnements, même si c'est sans enjeu immédiat, notamment parce que cela ne modifie pas l'issue du litige.
Mais il se montre également protecteur des prérogatives et de l'autonomie des Groupes spéciaux. Cela ressort en particulier de la façon dont l'Organe d'appel exerce ce qu'on pourrait en définitive appeler le contrôle de l'excès de pouvoir des Groupes spéciaux.
Peu à peu, se sont développés ce qu'il s'est mis à qualifier d'appels au titre de l'article 11 et qu'il traite peut-être un peu curieusement comme une question de procédure (rapport "saumons"). Mais la solution a une logique : il s'agit, en réalité, de mettre en cause, sous un angle juridique, l'évaluation des faits à laquelle a procédé le Groupe spécial. Dès lors que les constatations factuelles ne peuvent pas être mises en cause, le seul biais est la mise en cause des actes de procédure à l'aide desquels le groupe spécial a traité les faits. On ne raisonne pas en termes de faits, mais de preuves, de renseignements, d'expertise ou d'avis. Cela explique largement la position prise par l'Organe d'appel, seule possible s'il veut éviter de rentrer dans le débat sur les faits.
Certains arguments dirigés contre les Groupes spéciaux l'ont amené non seulement à définir un contrôle de leurs pouvoirs, mais aussi, et par là même, à les caractériser et à les qualifier. En l'occurrence, l'Organe d'appel parvient invariablement à la conclusion qu'il s'agit de pouvoirs discrétionnaires, dont il contrôle tout au plus s'il a été fait un usage abusif. Ainsi entend-il laisser aux Groupes spéciaux la maîtrise de la procédure qui se déroule devant eux, avec une claire conscience des effets contre-productifs que produirait un contrôle trop tatillon (alourdissement de la procédure tant en première phase qu'en appel, mais aussi trop grande "implication" des parties) et, peut-être, de l'impossibilité d'y procéder.

Le débat, initialement lancé par la Communauté européenne, est abordé dans le rapport "hormones", sous les termes de " critères d'examen appropriés ", où l'Organe d'appel essaie de trouver une voie moyenne. La question de la portée du contrôle avait été présentée par la Communauté européenne comme relevant d'une alternative entre l'examen de novo (c'est-à-dire un examen approfondi de la totalité de l'affaire, à la fois procédure et faits) et le principe de déférence (c'est-à-dire un contrôle plus global consistant à s'assurer que les procédures requises par le droit de l'OMC ont été correctement suivies). Elle plaidait en faveur du principe de déférence, notamment dans les hypothèses de situation de fait très complexes, considérant que le Groupe spécial ne devait pas revoir en détail toute l'affaire et éventuellement substituer son appréciation à celle de l'Administration nationale, mais s'en tenir à un contrôle plus limité.
L'Organe d'appel considère que l'article 11 du Mémorandum donne des éléments de réponse et que, d'après ce texte, " le critère approprié n'est ni l'examen de novo  proprement dit, ni la "déférence totale", mais "l'évaluation objective des faits" " (paragraphe 117).
Le problème est alors de définir ce qu'est une évaluation objective des faits. Il résulte des rapports de l'Organe d'appel que les Groupes spéciaux jouissent d'une assez grande marge de manoeuvre pour y procéder, en tout cas, en ce qui concerne le traitement des preuves et le recours aux experts. En d'autres termes, le seuil pour considérer que l'évaluation de la situation ne serait pas objective est très élevé.
Ainsi, l'Organe d'appel ne censurerait la position d'un Groupe spécial concernant le traitement des preuves que s'il s'avérait qu'il avait commis une erreur fondamentale mettant en doute la bonne foi du Groupe spécial, ce qui représente une charge particulièrement lourde. Cela fait écho au pouvoir discrétionnaire reconnu aux Groupes spéciaux en matière de procédure. L'Organe d'appel considère que ce pouvoir doit être très ample, que c'est la condition même pour pouvoir procéder à une évaluation objective des faits. Et dans le contrôle, on est très au-delà de l'erreur manifeste d'appréciation.

Vis-à-vis des utilisateurs du mécanisme
Il y a inévitablement une tension entre, d'une part, le désir d'une approche à laquelle on ne puisse reprocher d'être créatrice de droit et, d'autre part, la nécessité d'argumenter et de fonder juridiquement les réponses données dans le cadre du règlement des différends.
De façon plus générale, la faible place proportionnelle de l'argument de libéralisation des échanges dans les raisonnements, alors qu'on pourrait pourtant le considérer comme fondamental, laisse penser qu'on était jusqu'à présent plutôt dans une phase de consolidation de l'ensemble du système en général, de la légitimité du mécanisme de règlement des différends en particulier. Il s'agit d'assurer la confiance des "justiciables", de marquer la rupture avec le système antérieur, de rassurer sur le caractère objectif, rationnel de l'interprétation et sur sa validité pour tous les membres de l'OMC, y compris les pays en développement. Mais, même s'il se prévaut en permanence de l'équilibre du système et s'il s'en montre respectueux, l'Organe d'appel n'est-il pas parfois tenté de restructurer l'acquis négocié ? Il est clair que sa marge de manoeuvre est d'autant plus large que nombre de dispositions ont un caractère vague ou ambigu. Un tel aspect est certes assez classique en droit international, mais il a pour effet, conjugué avec l'automaticité d'adoption des rapports, de conférer à l'Organe d'appel le pouvoir de contribuer de façon significative au développement des normes correspondantes, même s'il se montre prudent. Il peut infléchir les choses dans un sens déterminé. Et on peut se demander si on ne verrait pas émerger un type de contrôle se rapprochant du contrôle de proportionnalité, autour de l'idée que quand un État adopte légitimement une mesure dissidente, celle-ci doit être la moins incompatible possible avec ses obligations. Cette idée n'est certes pas nouvelle, mais elle apparaît dans un contexte renouvelé.
Parallèlement, on retrouve l'idée d'équilibre précédemment évoquée : le mécanisme doit pouvoir fonctionner de manière efficace, mais cela ne doit pas être dans des termes qui provoquent, chez les États, le désir d'y échapper. Ce serait notamment le cas s'ils ne voyaient aucune perspective de voir prendre en compte des préoccupations extra-commmerciales. La réplique réside dans des argumentations très détaillées, très motivées, avec un évident souci de légitimité. Cela ne signifie pas qu'un certain nombre de solutions n'appellent pas des critiques de fond non abordées dans le cadre limité de cette intervention. Il reste néanmoins que ce mécanisme de règlement des différends fonctionne plutôt avec succès si l'on prend comme critère la satisfaction de ses utilisateurs.

© Les notes bleues de Bercy
La procédure et la jurisprudence