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Une révision nécessaire en cours

Les règles de la preuve à l'OMC

Intervention d'Éric White, expert au service juridique de la Commission européenne.

Cette intervention présente les questions soulevées par la production de preuve au sein de l'OMC. Après une analyse de la jurisprudence en la matière et des diverses procédures mises en oeuvre pour l'obtention des informations nécessaires, sont dressées les perspectives d'une révision inéluctable des règles de la preuve, dans le sens d'une "judiciarisation" encore plus grande.


Trois points, en particulier, ont été successivement abordés : la charge de la preuve (qui doit démontrer quoi ?), l'ordre de la procédure (quand faut-il apporter la preuve ?) et les groupes d'experts.



La charge de la preuve

L'Organe d'appel ne distingue pas encore la charge de présenter les éléments de preuve (burden of producing evidence), la charge de persuasion (burden of persuasion) et les éléments requis pour prouver un fait.

Le Mémorandum sur les règles et procédures de règlement des différends (MRD)[1]

On ne trouve pratiquement pas de règles expresses sur la preuve dans les accords de l'OMC. L'Organe d'appel les a donc développées largement à partir des principes généraux du droit et de la pratique internationale.

La Jurisprudence

Inde : chemisiers et blouses de laine
L'Organe d'appel a été confronté à ces questions pour la première fois dans l'affaire États-Unis - Mesure affectant les importations de chemises, chemisiers et blouses de laine tissés en provenance d'Inde (2).
L'Organe d'appel a alors précisé : " Lorsque nous examinons cette question, nous comprenons en fait difficilement comment un système de règlement judiciaire pourrait fonctionner s'il reprenait l'idée que la simple formulation d'une allégation pourrait équivaloir à une preuve. Il n'est donc guère surprenant que divers tribunaux internationaux, y compris la Cour internationale de justice, aient systématiquement accepté et appliqué la règle selon laquelle il appartient à la partie qui affirme un fait, que ce soit le demandeur ou le défendeur, d'en apporter la preuve (3). Par ailleurs, un critère de la preuve généralement admis dans le régime du code civil, dans celui de la common law et, en fait, dans la plupart des systèmes juridiques, est que la charge de la preuve incombe à la partie, qu'elle soit demanderesse ou défenderesse, qui établit, par voie d'affirmation, une allégation ou un moyen de défense particulier. Si ladite partie fournit des éléments de preuve suffisants pour établir une présomption que ce qui est allégué est vrai, alors la charge de la preuve se déplace et incombe à l'autre partie, qui n'aura pas gain de cause si elle ne fournit pas des preuves suffisantes pour réfuter la présomption (4). " En anglais, l'établissement de la présomption est souvent désigné par le prima facie case. Mais parfois la notion de prima facie case est traduite comme "un commencement de preuve", ce qui ne me semble pas la même chose !
L'examen de certaines décisions du Gatt permet à l'Organe d'appel de confirmer que cette règle est bien établie pour les violations et qu'elle est inversée lorsqu'il s'agit de moyens de défense affirmatifs. L'Organe d'appel conclut qu'il " est tout simplement normal qu'il incombe d'établir ce moyen de défense à la partie qui s'en prévaut ". Il se réfère à quelques affaires analogues où la partie défenderesse a invoqué, comme moyen de défense, certaines dispositions, et le Groupe spécial a expressément exigé que la partie défenderesse démontre l'applicabilité de la disposition dont elle se prévalait (5).

L'affaire "hormones"
Les questions sont apparues un peu plus compliquées lors de l'affaire "hormones" (6).
Ici, le panel a cru bon de renverser la charge de la preuve, dans l'accord SPS, pour la faire peser sur la Communauté (la défenderesse en l'espèce). Son raisonnement, qui a été complètement infirmé par l'Organe d'appel en ses trois moyens, se basait sur une interprétation inexacte des termes de l'accord SPS.

La première raison invoquée était le libellé de plusieurs dispositions de l'accord SPS, et notamment des cinq premiers mots de ces dispositions : " Les membres feront en sorte que [...] " (par exemple dans les articles 2.2, 2.3, 5.1 et 5.6 de l'accord SPS) (7).
L'Organe d'appel rejette ce raisonnement parce qu'il ne voit pas " de lien nécessaire (c'est-à-dire logique) ou autre entre l'engagement des membres de faire en sorte, par exemple, qu'une mesure SPS "ne soit appliquée que pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux..." (8) et l'attribution de la charge de la preuve dans une procédure de règlement des différends".

Le groupe spécial se référait ensuite à l'article 5.8 de l'accord SPS qui dispose que " lorsqu'un membre aura des raisons de croire qu'une mesure sanitaire ou phytosanitaire spécifique, introduite ou maintenue par un autre membre, exerce, ou peut exercer, une contrainte sur ses exportations, et qu'elle n'est pas fondée sur les normes, directives ou recommandations internationales pertinentes, ou que de telles normes, directives ou recommandations n'existent pas, une explication des raisons de cette mesure sanitaire ou phytosanitaire pourra être demandée et sera fournie par le membre maintenant la mesure. "
L'Organe d'appel rétorque que " l'article 5.8 de l'accord SPS n'est pas censé traiter des problèmes relatifs à la charge de la preuve ; il ne vise pas une situation de règlement des différends. Au contraire, un membre désireux d'exercer son droit de recevoir des informations au titre de l'article 5.8 serait, en toute probabilité, dans une situation précédant un différend, et les informations ou explications qu'il recevrait pourraient lui permettre d'engager une procédure de règlement des différends et d'établir une présomption d'incompatibilité de la mesure en cause avec l'accord SPS ".

La dernière raison d'ordre général avancée par le groupe spécial était que " l'article 3.2 de l'accord SPS, établit une présomption de compatibilité avec les dispositions pertinentes dudit accord et du Gatt 1994 pour les mesures qui sont conformes aux normes, directives ou recommandations internationales. De cette présomption, le groupe spécial déduit a contrario que si une mesure n'est pas conforme aux normes internationales, le membre imposant cette mesure doit supporter la charge de la preuve, dans toute plainte d'incompatibilité avec une disposition de l'accord SPS (9) ".
Selon l'Organe d'appel, ceci est également " tout simplement dépourvu de logique ". " La présomption a contrario instituée par le groupe spécial n'existe pas. La présomption de compatibilité avec les dispositions pertinentes de l'accord SPS, qui découle de l'article 3.2, pour les mesures qui sont conformes aux normes internationales, peut fort bien être une incitation pour les membres à rendre leurs mesures SPS conformes à ces normes. Il est évident, toutefois, que la décision d'un membre de ne pas rendre une mesure particulière conforme à une norme internationale n'autorise pas l'imposition, à ce membre, de la charge générale ou spéciale de la preuve, qui peut représenter le plus souvent une pénalité. "
Le groupe spécial avait aussi fait un raisonnement plus classique fondé sur la relation entre une règle et une exception, au début de son examen des prescriptions de l'article 3.1 et 3 de l'accord SPS : " L'un des objectifs de l'accord SPS, tel qu'il est reconnu expressément dans le préambule, est de favoriser l'utilisation de normes, directives et recommandations internationales. À cette fin, l'article 3.1 impose à tous les membres l'obligation d'établir leurs mesures sanitaires sur la base de normes internationales, sauf disposition contraire de l'accord SPS, et en particulier les dispositions de l'article 3.3. En ce sens, l'article 3.3 prévoit une exception à l'obligation générale énoncée à l'article 3.1. Quant à l'article 3.2, il précise qu'il incombe à la partie plaignante de combattre la présomption de compatibilité avec l'accord SPS lorsqu'une mesure est établie sur la base de normes internationales.
Il semble donc indiquer implicitement, lorsqu'une mesure n'est pas établie sur cette base, qu'il incombe au défendeur de démontrer que la mesure se justifie au titre des exceptions prévues à l'article 3.3.
Nous constatons donc qu'une fois que la partie plaignante a présenté un commencement de preuve établissant, d'une part, qu'il existe une norme internationale concernant la mesure en cause et, d'autre part, que la mesure en cause n'est pas établie sur la base de cette norme, la charge de la preuve au titre de l'article 3.3 se déplace vers la partie défenderesse (10).
L'Organe d'appel ne voit pas d'objection à ce que les exceptions soient prouvées par ceux qui les invoquent, mais considère que le Groupe spécial a mal compris la relation existant entre les paragraphes 1, 2 et 3 de l'article 3, " qui est qualitativement différente de la relation existant entre, par exemple, les articles Ier ou III et l'article XX du Gatt 1994 ".
Selon l'Organe d'appel, " la règle générale d'une procédure de règlement des différends, selon laquelle la partie plaignante est tenue de fournir un commencement de preuve d'incompatibilité avec une disposition de l'accord SPS, avant que la charge de prouver la compatibilité avec cette disposition passe à la partie défenderesse, ne saurait être éludée simplement en qualifiant d'exception ladite disposition ".
Il s'agit, en l'espèce, d'une exclusion plutôt que d'une exception : " L'article 3.1 de l'accord SPS exclut simplement de son champ d'application les situations visées par l'article 3.3 de cet accord, c'est-à-dire celles où un membre a prévu de s'assurer un niveau de protection sanitaire plus élevé que celui qui serait obtenu par une mesure fondée sur une norme internationale " et " l'article 3.3 reconnaît le droit autonome de tout membre d'établir un tel niveau, plus élevé de protection, à condition que ce membre se conforme à certaines prescriptions, lorsqu'il promulgue des mesures SPS pour atteindre ce niveau ".
L'Organe d'appel explique qu'une raison de cette position est " qu'un commencement de preuve, en l'absence de réfutation effective par la partie défenderesse, fait obligation au groupe spécial, en droit, de statuer en faveur de la partie plaignante fournissant le commencement de preuve " (11).
Il est à noter cependant que cette erreur de fond du Groupe spécial n'a pas contraint l'Organe d'appel à infirmer la condamnation de la Communauté. Dans une note de bas de page (180), il se permet de constater : " (...) nous concluons que le groupe spécial a eu tort d'exiger des Communautés européennes qu'elles prouvent que les mesures incriminées concernaient les hormones (...). Nous avons déterminé que les États-Unis et le Canada devaient présenter un commencement de preuve, que ces mesures n'étaient pas établies sur la base d'une évaluation des risques. Cependant, après avoir examiné soigneusement le dossier du Groupe spécial, nous sommes convaincus que les États-Unis et le Canada ont effectivement présenté un commencement de preuve que les mesures SPS concernant les hormones incriminées en l'espèce, à l'exception du MGA, n'étaient pas établies sur la base d'une évaluation des risques, bien que le Groupe spécial ne leur ait pas demandé de le faire. "

Brésil : financement des exportations d'aéronefs (12)
Une autre affaire (Brésil - Programme de financement des exportations pour les aéronefs), où la règle de la preuve dépendait de l'interprétation de la disposition de fond elle-même, concernait des subventions à l'exportation, interdite selon l'article 3.1 (a) de l'accord sur les subventions. L'Organe d'appel a considéré que l'article 27, qui prévoit un " traitement spécial et différencié des pays en voie de développement ", n'était pas une exception mais une exclusion assortie d'obligations. Le résultat est que, lorsqu'il s'agit d'un pays en voie de développement, l'article 3 ne s'applique pas et c'est le plaignant qui doit apporter la preuve d'une violation (de l'article 27).

Canada : exportations d'aéronefs
Dans cette affaire, l'Organe d'appel développe, à partir des principes généraux, un droit des panels à discipliner les refus de fournir des informations, en donnant la possibilité de tirer des " déductions défavorables ".
Il rejette l'argument du Canada selon lequel " (...) en l'espèce, le Groupe spécial n'était nullement habilité à demander la communication de renseignements relatifs au (...) parce que le Brésil n'avait pas précédemment établi, prima facie, que la contribution financière offerte par ce financement conférait un "avantage" à ASA et satisfaisait donc à l'autre condition préalable applicable à une subvention à l'exportation prohibée ".
En effet, pour l'Organe d'appel, " cet argument est, tout simplement, dénué de toute base textuelle ou logique. Il n'y a rien qui l'étaye ni dans le Mémorandum d'accord, ni dans l'accord SMC. De plus, cet argument ne peut pas être étayé par un examen de la nature des fonctions et responsabilités confiées aux groupes spéciaux dans le système de règlement des différends de l'OMC (...) (13) ".

Japon : mesures visant les produits agricoles (14)
Dans l'affaire Japon - Mesures visant les produits agricoles, l'Organe d'appel s'est trouvé confronté à plusieurs questions de charge de la preuve, dont une qui illustre en fait un nouveau problème auquel doit faire face l'Organe d'appel : " La charge de la preuve incombe initialement à la partie plaignante, qui doit fournir un commencement de preuve d'incompatibilité avec une disposition particulière de l'accord SPS en ce qui concerne la partie défenderesse, ou plus exactement, sa (ses) mesure (s) SPS faisant l'objet de la plainte. Une fois que ce commencement de preuve a été apporté, la charge de la preuve passe à la partie défenderesse, qui doit à son tour repousser ou réfuter l'incompatibilité alléguée (15) ".
L'affaire Japon - Mesures visant les produits agricoles est davantage un cas où un Groupe spécial a décidé extra petitum, qu'un cas sur la charge de la preuve. L'Organe d'appel a sans doute raison d'empêcher des groupes spéciaux de faire des appréciations juridiques.

Conclusion sur la jurisprudence
En pratique, l'Organe d'appel fait dépendre les questions de charge de la preuve de l'interprétation des règles de fond et de leur interrelation. Il y a un risque qu'un désir d'appliquer une certaine charge de la preuve dans un cas donné ait des conséquences pour les cas à venir. La tâche de l'Organe d'appel va devenir de plus en plus difficile s'il ne veut pas tomber dans l'incohérence.
Par ailleurs, on peut se demander si l'approche par l'Organe d'appel des questions de charge de la preuve n'est pas trop formaliste.
Le renversement de la charge de la preuve, chaque fois qu'une partie a apporté la contribution qui lui revient, ne correspond, en fait, ni à la façon dont les groupes spéciaux fonctionnent en pratique, ni aux exigences du Mémorandum d'accord. L'article 11 de ce dernier demande à un groupe de " procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause ".
Rien ne permet à un groupe spécial d'écarter des éléments de preuve dont il dispose au motif qu'une partie, autre que celle ayant la charge de la preuve, les a fournis.
En outre, une telle restriction ne serait pas compatible avec l'objectif global du règlement des différends qui vise " à les régler de manière satisfaisante conformément aux droits et obligations résultant du présent Mémorandum d'accord et des accords visés ". (Voir article 3.4 DSU.)
L'Organe d'appel semble toutefois être devenu moins formaliste dans l'affaire Inde - Restrictions quantitatives à l'importation de produits agricoles, textiles et industriels, où il a dit, en droit, que (16) : " En outre, nous ne voyons pas pourquoi on reprocherait au Groupe spécial d'avoir tenu compte des réactions de l'Inde aux arguments des États-Unis, lorsqu'il a déterminé si ces derniers avaient apporté un commencement de preuve. Cette façon de faire n'implique pas, selon nous, que le Groupe spécial a passé la charge de la preuve à l'Inde. Nous ne pensons donc pas que le Groupe spécial a commis une erreur de droit en procédant comme il l'a fait. "



La présentation des preuves

La question de savoir quand il faut présenter des éléments de preuve (plutôt que qui doit les présenter) a été traitée de façon beaucoup moins satisfaisante par la jurisprudence.
Dans l'affaire Argentine - Mesures affectant les importations de chaussures, textiles, vêtements et autres articles, l'Organe d'appel a confirmé le droit pour les parties d'apporter des éléments de preuve jusqu'au dernier moment.
Il est à noter que le secrétariat de l'OMC insère régulièrement dans les procédures de travail une disposition exigeant que les éléments de preuve soient présentés au plus tard à la première réunion du panel, sauf lorsque ceci est nécessaire à la réfutation des arguments. Cette disposition ne changera à vrai dire que peu de chose puisque cette règle était, de toute façon, déjà contenue dans l'annexe 3, sous une forme plus nuancée. En effet, le raisonnement de l'Organe d'appel se fonde sur la flexibilité des règles de procédure, ce qui permet au panel d'y déroger à tout moment.



Les groupes d'experts

L'Organe d'appel est attaché au principe selon lequel les Groupes spéciaux devront avoir un large pouvoir discrétionnaire pour chercher des informations. L'article 13 du ARD est intitulé "Droit de demander des renseignements". Il prévoit deux procédures : l'une pour chercher des informations de toute source (des informations ponctuelles) et l'autre pour obtenir l'aide d'un groupe d'experts (ce qui nous semble plus adapté pour les questions complexes tels que les avis scientifiques). Cette dernière procédure est assortie de règles précises contenues à l'appendice 4 de l'accord. Elle n'a jamais été utilisée. Le groupes préfèrent ne pas être liés par des règles de procédures ou par les opinions d'un groupe d'experts.
La Communauté a été confrontée à certaines procédures douteuses dans l'affaire "hormones". Elle a soulevé ses objections en appel (parmi d'autres). L'Organe d'appel ne les a pas acceptées, préférant laisser la plus grande marge de manoeuvre aux groupes. Il a dit : " (...) Les règles et procédures énoncées à l'appendice 4 du Mémorandum d'accord sont d'application lorsqu'un groupe consultatif d'experts a été établi, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. Par conséquent, une fois que le Groupe spécial a décidé de demander l'avis d'experts scientifiques agissant à titre individuel, rien ne l'empêche, d'un point de vue juridique, d'élaborer, en consultation avec les parties au différend, des règles ad hoc pour une affaire donnée. "
Peut-être que la vraie question n'est pas de savoir si un Groupe spécial doit suivre des procédures inspirées par l'appendice 4 ou la justice naturelle lorsqu'il s'agit d'interroger des experts " agissant à titre individuel " (même s'ils forment un groupe ad hoc), mais de savoir si un Groupe spécial est vraiment libre d'interroger des experts à titre individuel, lorsqu'il s'agit d'un sujet technique et surtout scientifique.
Les membres de Groupes spéciaux sont pour la plupart des juristes et des diplomates. Ils sont vite débordés par des questions techniques et scientifiques - surtout lorsqu'il faut décider vite et qu'ils ne sont payés qu'un per diem pour leur présence à Genève. L'utilisation d'un groupe d'experts a l'avantage de permettre la confrontation des thèses des experts et l'identification des points sur lesquels il y a consensus. Le Groupe spécial aura alors une base d'information scientifique sûre et incontestable sur laquelle il peut fonder son rapport. On peut espérer que, le plus souvent, ceci sera suffisant pour sa décision. Mais même si des questions essentielles sont toujours contestées, le Groupe spécial aura au moins une meilleure base pour dire qu'il y a une opinion dominante ou que la science est divisée ou incertaine. En revanche, l'utilisation des experts à titre individuel ne prive pas seulement les parties des garanties procédurales offertes par l'appendice 4, elle prive aussi le Groupe spécial d'informations sûres. (Elle prive, bien entendu, le Groupe spécial du pouvoir de prendre des décisions arbitraires).
Ce risque est bien illustré par l'affaire Japon - Mesures visant les produits agricoles (17), où le Groupe spécial a développé lui-même une théorie scientifique qui lui avait été suggérée par ce qu'avait dit un des experts. L'Organe d'appel, conscient de ce danger, a infirmé cette partie du raisonnement au motif que l'argument n'avait pas été présenté par le plaignant.
La Communauté aura peut-être d'autres occasions d'essayer de convaincre l'Organe d'appel de la nécessité de préférer les groupes d'experts lorsqu'il s'agit de tels sujets, hautement techniques.



Conclusions

Le système de règlement des différends à l'OMC constitue un système nouveau qui ne comporte pas de règles détaillées de procédure. Ces règles sont en train d'être élaborées à l'occasion de cas d'espèce, sous la direction générale de l'Organe d'appel. Mais cette technique ne peut résoudre tous les problèmes, ni combler toutes les lacunes. Une révision de ces règles est nécessaire, et elle est en cours. Ce processus de révision sera long et difficile, mais la tendance vers une "judiciarisation" accrue du système est claire et inéluctable.

© Les notes bleues de Bercy
Les règles de la preuve à l'OMC